Der Entwurf eines gemeinschaftlichen Testaments ist nur eine Beratungstätigkeit

Von Norbert Schneider

Erhält der Anwalt den Auftrag, für zwei Auftraggeber ein gemeinschaftliches Testament zu entwerfen, erhält er dafür nur eine Beratungsgebühr. Nach dem BGH fällt dafür keine Geschäftsgebühr an, selbst wenn wechselbezügliche Verfügungen vorgesehen sind.

Sachverhalt

Die beiden Kläger hatten den Anwalt beauftragt, für sie ein gemeinschaftliches Testament zu entwerfen. Darin wollten sie sich gegenseitig zu Erben einsetzen. Nach der Kündigung des Mandats entstand Streit darüber, wie die Tätigkeit des Anwalts abzurechnen sei: Dieser hatte eine 1,0-Geschäftsgebühr aus einem Gegenstandswert in Höhe von 450.000 EUR nebst Aus­lagen und Umsatzsteuer abgerechnet. Die Kläger waren demgegenüber der Auffassung, dem Anwalt stehe nur eine Beratungsgebühr von 250 EUR zu. Dabei gestanden sie ihm noch eine „Mehrvertretungsgebühr“ nach Nr. 1008 VV RVG in Höhe von 75 EUR zu.

Das AG hat eine Geschäftsgebühr bejaht. Das LG hat dagegen nur eine Beratungsgebühr zugesprochen. Die Revision hatte keinen Erfolg (BGH 16.4.21, IX ZR 143/20, iww.de/rvgprof, Abruf-Nr. 222213).

Entscheidungsgründe

Der Entwurf eines Testaments, den der Mandant übernehmen soll, ist reine Beratungstätigkeit. Die Tätigkeit des Rechtsanwalts spielt sich ausschließlich im Innenverhältnis zwischen ihm und dem Mandanten ab. Das gilt ebenso, wenn der Anwalt für mehrere Auftraggeber ein gemeinschaftliches Testament entwirft. Auch in diesem Fall ist die anwaltliche Tätigkeit nicht nach außen gerichtet.

Daran ändert sich nichts, wenn bei einem gemeinschaftlichen Testament ­Abstimmungen zwischen den beiden Testierenden vorgenommen werden, an denen der Anwalt beteiligt ist. Daraus folgt noch keine Geschäftstätigkeit, also eine Tätigkeit nach außen, weil beide Testierenden Auftraggeber des Anwalts sind.

Insoweit entsteht die Geschäftsgebühr auch nicht in der Variante der Mitwirkung bei der Gestaltung eines Vertrags. Denn ein gemeinschaftliches Testament ist selbst dann kein Vertrag, wenn es wechselbezügliche Verfügungen enthält. Zum Abschluss eines Vertrags bedarf es vielmehr zweier aufeinander bezogener korrespondierender Willenserklärungen nach §§ 145 ff. BGB (Angebot und Annahme). Ein Testament wird dagegen durch eine einseitige, nicht empfangsbedürftige Erklärung des Testierenden errichtet.

Der BGH lehnt schließlich eine erweiternde Auslegung der Vorschrift der Nr. 2300 VV RVG ab. Diese sei insbesondere nicht geboten, um eine die verfassungsmäßigen Rechte des Rechtsanwalts wahrende angemessene Ver­gütung zu erreichen. Im Fall einer Beratung könne der Anwalt frei von der nach Nr. 2300 VV RVG durch den Gebührenrahmen und den Gegenstandswert begrenzten Geschäftsgebühr eine (angemessene) Gebühr vorschlagen. Und er könne das Mandat ablehnen, wenn der Mandant hiermit nicht einverstanden ist.

Relevanz für die Praxis

Der BGH bestätigt seine bisherige Rechtsprechung, wonach das Entwerfen eines Testaments (nur eine nach innen gerichtete) Beratungstätigkeit und gerade nicht eine Geschäftstätigkeit nach außen ist (RVG prof. 18, 97). Mit dieser zweiten Entscheidung haben die BGH-Richter dies nun für alle Fälle klargestellt. Insoweit spielt es keine Rolle, ob es sich um ein einseitiges Testament, um ein gemeinschaftliches Testament oder um mehrere Testamente handelt, die aufeinander abzustimmen sind. Auch ein gemeinschaftliches Testament ist noch kein Erbvertrag.

Die Tätigkeit des Anwalts ist bei dem gemeinsamen Auftrag von Ehe- bzw. Lebenspartnern nicht nach außen gerichtet, wenn die Urkundenentwürfe dem jeweils anderen Partner vorgelegt werden oder wenn die Entwürfe nach ihrer Unterzeichnung früher oder später Rechtswirkung nach außen haben sollten. Diese mittelbare Wirkung nach außen ist i. d. R. jeder anwaltlichen Beratung immanent.